INDICE
Prefazione. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII
Introduzione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
CAPITOLO I
LA POSIZIONE DI GARANZIA NEL NOSTRO ORDINAMENTO: PROFILI
NORMATIVI, ISTITUZIONALI E SOSTANZIALI
Parte I
Posizione di garanzia e istituti penalistici
1. Azione ed omissione: introduzione, evoluzione e cenni storici. Natura
normativa dell’omissione. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5
2. Il reato omissivo: classificazione e distinzioni. Reato omissivo proprio e
reato omissivo improprio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
10
3. Il reato omissivo improprio. Definizione, struttura ed elementi costitutivi.
Illecito omissivo improprio e principio di legalità. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
13
4. L’art. 40, II° comma c.p. e la sua sfera di operatività: limiti ed estensioni
della clausola di equivalenza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
5. L’equivalenza normativa tra il “cagionare” e il “non impedire”. Causalità
omissiva ed evoluzione giurisprudenziale in materia di accertamento del
nesso causale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
20
6. Reato omissivo improprio e posizione di garanzia: evoluzione, presupposti
e struttura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
28
Parte II
I fondamenti della posizione di garanzia: principi, teorie e applicazioni
1. Analisi della posizione di garanzia. Le diverse teorie fondative dell’obbligo
di agire. La concezione formale dell’obbligo di garanzia. . . . . . . . . . . . .
31
2. Spunti di riflessione e rilievi critici alla teoria formale . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
3. La teoria funzionale dell’obbligo di garanzia: presupposti, validità e
limiti. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
39
4. La teoria “mista” e il tentativo di mediazione tra concezione formale e
materiale dell’obbligo di garanzia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
43
5. Le forme tipiche della posizione di garanzia secondo una ricostruzione
contenutistico-funzionale: posizioni di protezione e posizioni di controllo. .
46
6. Un primo sguardo riassuntivo sulla posizione di garanzia e sulle diverse
teorie proposte: la necessità di un’indagine che parta dal contenuto e dalla
funzione della situazione di garanzia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
48
7. Situazioni tipiche di “protezione” e “controllo”. Analisi di alcune fattispecie
di posizioni di garanzia secondo la giurisprudenza. La posizione di
protezione nel diritto di famiglia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
50
INDICE
VIII
Parte III
La posizione di garanzia in una prospettiva sostanziale: contenuto, limiti ed estensione
del “dovere di agire”
1. La posizione di garanzia: definizione e contenuto. Il vincolo tra garante e
bene giuridico e la specifica funzione attribuita alla posizione di garanzia. .
67
2. Il rapporto tra soggetto garante e garantito: libertà e vincoli della relazione.
Dalla posizione di garanzia alla “relazione di garanzia”. Per una definizione
contenutistica dell’obbligo di garanzia: solidarietà, relazione e affidamento
come elementi costitutivi. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
69
3. L’estensione della posizione di garanzia: il rapporto tra obbligo di garanzia
e autodeterminazione del soggetto tutelato. Tutela “oggettiva” e “soggettiva”
del bene giuridico. Il ruolo della volontà del garantito: posizione di
garanzia “propria” e posizione di garanzia “impropria” . . . . . . . . . . . . . . . . 73
4. La “causa” della relazione di garanzia: la situazione di “incapacità” del
soggetto e l’atto di affidamento. L’autonomia giuridica del garante come
ulteriore elemento costitutivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
5. Osservazioni conclusive. Principi e tratti distintivi della posizione di
garanzia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
CAPITOLO II
LA POSIZIONE DI GARANZIA DELL’OPERATORE SANITARIO
Parte I
Le fonti della posizione di garanzia del medico
1. Premessa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
2. Le fonti della posizione di garanzia del medico tra Costituzione, legislazione
ordinaria e accordo negoziale. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
8. Posizione di protezione e ordinamento penitenziario. Il caso particolare
dello “sciopero della fame” dei detenuti: significato e limiti del gesto
autolesivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
53
9. Ulteriore casistica di posizioni di protezione codificate dalla giurisprudenza:
il caso dell’attività sportiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
57
10. Le posizioni di controllo: obblighi del datore di lavoro e il controllo sulle
fonti di pericolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
11. L’obbligo finalizzato all’impedimento di reati: fattispecie autonoma o
declinazione della posizione di controllo: in particolare la materia
societaria e la qualificazione normativa degli obblighi di amministratori e
sindaci. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .63
3. Un possibile ordinamento “gerarchico” delle fonti della situazione di
garanzia: il rapporto tra fonte primaria e secondaria nella descrizione
dell’obbligo giuridico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
4. Fondamento e legittimazione dell’attività terapeutica. . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
5. La dottrina del consenso informato: alla ricerca di un equilibrio tra rispetto
dell’autonomia del paziente e autolegittimazione dell’agire medico. . . . . . . 95
6. L’itinerario della giurisprudenza: dal consenso come presupposto necessario
all’autolegittimazione della professione sanitaria. Le Sezioni Unite
del 2009 e il richiamo ad una “legittimazione costituzionale”. . . . . . . . . . . . 97
7. La posizione di garanzia come fondamento di liceità dell’atto medico. . . . . 104
8. Il ruolo del consenso nella relazione di cura: tra “fondamento” e “fondazione”
dell’attività medica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
9. Un breve approfondimento: responsabilità professionale e posizione di
garanzia: un itinerario giurisprudenziale alla ricerca della definizione e dei
limiti dell’obbligo di garanzia. Il ruolo del consenso e del dissenso nel
tracciare il perimetro della posizione di garanzia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
10. La progressiva espansione del ruolo dell’autodeterminazione individuale e
la contestuale riduzione ed indebolimento della posizione di garanzia. . . . . 113
11. Nuovi e recenti indirizzi giurisprudenziali: estensione della posizione di
garanzia e limite “oggettivo” non superabile dalla volontà del paziente;
responsabilità medica e autonomia del garante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
12. Conclusioni e riflessioni sulle fonti della posizione di garanzia in ambito
clinico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
Parte II
Il contenuto della posizione di garanzia del medico
1. Obbligo di garanzia e tutela della vita e della salute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
2. Qualificazione normativa del diritto alla vita: libertà e indisponibilità tra
Costituzione e disposizioni ordinarie. Gli articoli 579 e 580 del codice
penale. I limiti all’autodeterminazione soggettiva discendenti anche da un
“danno a se stessi” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
3. L’assolutizzazione della volontà: esaltazione del ruolo dell’autodeterminazione
e rilettura delle norme penalistiche. Il rapporto tra “libertà” e
“diritti” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
4. L’art. 32 Cost. e il diritto alla salute: da diritto sociale a diritto fondamentale
dell’individuo: l’evoluzione interpretativa e giurisprudenziale della
norma costituzionale. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
5. Il rifiuto delle cure in una prospettiva costituzionale: tutela del valore della
persona e autodeterminazione terapeutica. Principio personalista e “doveri
di solidarietà” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
6. Posizione di garanzia e contenuto terapeutico dei doveri del medico . . . . . . 156
7. Gli obblighi di garanzia: obblighi “primari” e “secondari”; categorie di
soggetti garanti e specificazione degli obblighi relativi. . . . . . . . . . . . . . . . . 158
8. Posizione di garanzia e attività plurisoggettiva. Dalla posizione di garanzia
alle “posizioni di garanzia”: il coinvolgimento di più garanti nella tutela
del medesimo bene giuridico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
9. Conclusioni: il contenuto multiforme della posizione di garanzia. Il rapporto
tra obbligo di garanzia (tipicità) e dovere di diligenza (colpevolezza)
nella descrizione della situazione di garanzia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166
Parte III
L’estensione della posizione di garanzia. Dovere di garanzia e rifiuto delle cure
1. Rifiuto e rinuncia alle cure: premessa metodologica e delimitazione della
fattispecie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
2. Posizione di garanzia, rifiuto delle cure ed “autonomia”. . . . . . . . . . . . . . . . 171
3. Rifiuto a trattamenti sanitari tra autonomia e coinvolgimento professionale. 173
4. La funzione della posizione di garanzia: per una tutela del soggetto in
situazioni di “fragilità”. Distinzione concettuale e giuridica tra rifiuto “in
assenza” e “in presenza” di una relazione di garanzia: due modi diversi di
rifiuto e due modi diversi di risposta normativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
5. Posizione di garanzia, rifiuto delle cure e “dipendenza” . . . . . . . . . . . . . . . . 183
6. Il momento “oggettivo” della tutela. Salvaguardia della vita e posizione di
garanzia: l’esistenza di un vincolo solidaristico finalizzato alla protezione
del bene giuridico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186
7. Posizione di garanzia e autonomia professionale del sanitario. Rapporto tra
autodeterminazione “negativa” e doveri terapeutici. Funzione e significato
della professione medica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188
8. Autodeterminazione soggettiva e diritto alla prestazione da parte del
medico. L’obiezione di coscienza del sanitario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192
9. Posizione di garanzia e rifiuto delle cure tra autonomia e dipendenza. Una
proposta circa l’esatta sfera di applicazione dell’art. 32 Cost. Una corretta
interpretazione ed “integrazione” della disposizione costituzionale . . . . . . . 196
10. Il momento “soggettivo” della tutela. La volontà del paziente e il contesto
di riferimento. Tutela “rafforzata” (del garante) e “vulnerabilità” (del
garantito). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198
11. Conclusioni sul rifiuto delle cure “salvavita” di un paziente “capace”: principi
riassuntivi. Il rifiuto come fattispecie complessa e a più livelli. La
necessaria “flessibilizzazione” dell’obbligo di garanzia. Posizione di garanzia
e “relazione” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202
Parte IV
Un approfondimento tematico. La posizione di garanzia degli operatori psichiatrici e le
direttive anticipate di trattamento
1. Premessa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
2. Il fondamento della responsabilità dello psichiatra: un inquadramento
normativo. “Obbligo di cura” e “obbligo di custodia” secondo la disciplina
legislativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
3. Natura, contenuto e limiti della posizione di garanzia dello psichiatra . . . . . 213
4. L’obbligo di garanzia del medico psichiatra: un’ulteriore conferma
dell’espansività della posizione di garanzia. La necessaria relazione di
interdipendenza tra doveri, poteri e “incapacità”. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
5. Posizione di garanzia e direttive anticipate di trattamento. . . . . . . . . . . . . . . 218
6. Il valore giuridico delle direttive anticipate. Interpretazioni e orientamenti.
Efficacia “relativa” ed autonomia professionale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
7. Riflessioni conclusive sulla posizione di garanzia del medico . . . . . . . . . . . 223
CAPITOLO III
LA POSIZIONE DI GARANZIA IN UNA CORNICE BIOETICA E
DEONTOLOGICA
Parte I
Evoluzione e modificazione della posizione di garanzia
1. Posizione di garanzia e codice deontologico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227
2. Modelli di relazione terapeutica e posizione di garanzia. . . . . . . . . . . . . . . . 232
3. Il progressivo ampliamento del contenuto della posizione di garanzia:
modificazioni e integrazioni del dovere di cura. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237
Parte II
Posizione di garanzia e consenso informato
1. Il consenso “informato”. L’informazione come elemento integrante il
contenuto della posizione di garanzia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
2. Consenso informato e relazione terapeutica: evoluzione del rapporto e dei
rispettivi ruoli. L’autodeterminazione individuale e i suoi “limiti”. Il consenso
come elemento della posizione di garanzia del medico. Il rapporto
tra informazione, consenso e atto terapeutico all’interno dell’istanza di garanzia
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246
3. Ruolo del medico e “Medical humanities”. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256
4. La posizione di garanzia come “fiducia” e “relazione”. Il ruolo di garanzia
del medico come esplicitazione della sua identità e funzione sociale . . . . . . 257
Rilievi conclusivi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261
Bibliografia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267